如论者所言，法律人的思维无论多么神秘，一个简单不变的道理是：法律不是用来滋生法学概念的，而是用来解决社会问题的。

要实现全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦，全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度，就必须在全面推进依法治国上作出总体部署，采取切实措施、迈出坚实步伐。法律越符合这些事物的客观规律，越能体现法的精神就越可能成为良法，否则就有可能变成恶法。

鉴于不同历史其法治建设重点不同以及借鉴的法律传统的不同，中国法治建设呈现出兼容并包的特征，既有传统中华法系的特征，又具有现代法治的基本架构。而十八届四中全会提出的建设中国特色社会主义法治的战略目标无疑是融合不同的法律传统，建构新的中国法治传统。面对这个法治道路选择的根本问题，习近平特别指出：全面推进依法治国，必须走对路。正如习近平所言：走什么样的法治道路，建设什么样的法治体系，是由一个国家的基本国情决定的。既有大陆法的法典化传统，又有普通法中强调司法权威乃至判例制度的痕迹。

然而，在政法传统中，我们始终强调政治原则高于法律，法律服务于政治目标，服务于贯穿整个社会的核心价值观，强调政策对于法律实施的重要性，强调法律的原则性和灵活性的统一，强调人民群众广泛参与和法律专业化运作的统一。然而，究竟是将西方法治作为普适价值来照搬照抄，还是立足于中国实际，扎根中国大地，在吸收外来因素的基础上走中国自己的法治道路？近代以来的法治建设历程中始终贯穿着这两条道路、两条法治建设思路的分歧和斗争。德沃金认为，赌博的本质就是用很小的成本来购买那些收益很大但概率很小的机会，而保险的本质则是用很小的成本来购买那些针对不太可能发生、一旦发生后果十分严重的赔偿。

人们经常提到的科学审判，往往是对问题群进行集体性决策。但是马尼奥作为巴黎上诉法院的院长，采纳了一种脱离法典、脱离判例、甚至脱离学说的裁判态度，采纳了一种根据案情、根据社会的道德、习俗以及正义感来进行审判的司法姿态。于是问题发生转换——从资源平等转到了风险平等。这三者的表述顺序就是价值排列的顺序，排在最后的是差别原则。

不言而喻，这种合力形成过程是充满了变数的。为了诠释资源的平等，他提示了一个同时拍卖市场的模型： 假设一条遇难船只的幸存者被海水冲到一个荒岛上，岛上资源丰富，没有人烟，任何救援只能发生在多年之后。

在政府公权力推动的防控举措之外，我们也可以发现此次疫情中从社会内部出现的一系列新现象与新难题，这尤其在风险沟通的维度上有所体现。虽然德沃金没有引述卢曼，卢曼也没有引述德沃金，但是比较两者的风险理论则可发现：德沃金强调的是市场，卢曼强调的是系统，视角虽很不同，却都试图处理在不确定性与风险中进行选择或决策的责任问题。[37] 德沃金曾就此参与过数次论战，关于德沃金的理论设计及其批评，特别是围绕侥幸平等主义的主要批判，参见Elizabeth Anderson, What is the Point of Equality? Ethics No.109 (1999) pp.287-337. Marc Fleurbaey, Egalitarian Opportunities, Law and Philosophy ,Vol.20 (2001) pp.499-530. Robert van der Veen, Equality of Talent Resources: Procedures or Outcomes? Ethics, No.113 (2002), pp.55-81. [38] 关于法律不确定性问题的控制以及在不确定性条件下制度设计的进一步讨论，参见季卫东：《法律议论的社会科学研究新范式》，载《中国法学》2015年第6期。在中国对风险社会问题的公开讨论还仅有十余年的历史，但突如其来且席卷全球的新冠疫情，使得这一话题的讨论热度不减，社会的不确定性与风险问题也再一次浮现出来。

换言之，拍卖程序不允许推翻重来，但允许反复调整，最后实现竞争性均衡，这与罗尔斯的反思均衡概念相映成趣。为此，互惠关系具有很大的不确定性、不稳定性。自由法学派的代表人物埃利希（Eugen Ehrlich）提出了与国家的法律相对应的活法理论以及自由的法律发现新口号。而如果依然有人认为自己的所得不及他人，那么就说明还没有完全达到资源平等，需要继续调整

自19世纪以来，陆续出现的一系列崭新而重要的理论，也助长了非决定论的思想倾向，如爱因斯坦的狭义相对论对时间概念的颠覆性理解。关键词：不确定性，风险，概率，法律决策，侥幸均等正义论 众所周知，现代社会的风险性与不确定性大大增加。

当现代科技手段用于审判时，还存在跨学科所导致的可变性，如数据安全、电磁波的影响，磁悬浮的辐射等等。[14] [德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社1992年版，第38页。

[18] [英]C.豪森：《波普尔、验前概率和归纳推理》，胡浩译，载《世界哲学》2012年第2期。在德沃金看来，这样的深层次理论包括目的本位、义务本位、权利本位等不同类型，强调契约就势必强调权利，所以罗尔斯正义理论的深层次理论应该是权利本位的理论。这种决定论特征的基本前提，是自然的法则无所不在、无所不能，并且事先决定了任何事物的存在方式与运行轨迹。保险制度在相当程度上成为德沃金所说的原生运气（brute luck）与选择运气（option luck）之间的一种转换器，导致法律责任的原理发生深刻的变化。[22] 显然，这样的资源拍卖市场除了竞标的结果之外并没有独立的价值判断标准，实际上是人们将不同的价值进行兑换的过程，是通过竞争达到平衡的过程，体现了一种完全的程序正义。[4]麦克斯韦方程组实际上不仅仅是体现了决定论，甚至可以说是体现了一种超级决定论的特征，他预测了电磁波的存在并计算出它的传播速度和频率，揭示了支配物质的各种各样相互作用的统一规律、电磁转化的对称性以及新的公理表达形式，并把计算和预测的尺度从宏观转向微观，提出了场的概念。

人类可以在经验的帮助下，通过理性来发现这种自然的法则。但严格来讲，社会的不确定性与风险概念不能混为一谈。

[2] 参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），许明龙译，商务印书馆2009年版，第81-82页。[15]社会的不确定性增大，导致社会治理变得更加复杂了，决策和司法判断都应该考虑这些不同的因素，注重风险沟通。

换言之，无选择即无责任。从系统内部的视角来看，未来是不可预测的。

在判断形成过程中，不同专家的主张互相作用会形成合力，导致最终的结论。税率是高是低，税种针对哪类对象，其实就是另一种形式的资源分配，当然也是负担分配。而波普尔的经验证伪主义则指出：合理性并非事先能够决定的，人类的理性有限，因此预测能力也是十分有限的。进入 季卫东 的专栏 进入专题： 不确定性 风险 概率 法律决策 侥幸均等正义论 。

把运气的观念纳入社会正义理论以及法理学的视野是德沃金的一个重要贡献，由此成长出了所谓侥幸平等主义（luck egalitarianism）的思想流派[27]。这也是资源平等分配的一种方式，强调的只是规模、数量上的等额，但没有反映各自不同的需求和价值取向。

注释： [1] [美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第554页。从数学上来看，它的数值不会大于1，也不会小于0，而且不为负数。

德沃金认为，赌博的本质就是用很小的成本来购买那些收益很大但概率很小的机会，而保险的本质则是用很小的成本来购买那些针对不太可能发生、一旦发生后果十分严重的赔偿。[12] See Christopher C. Langdell, A Selection of Cases on the Law of Contracts, Boston: Little, Brown Company, 1879, p. vii. [13] 日本最高法院昭和50年10月24日判决，民事判例集第29卷第9号第1417页。

统计概率在现代社会应用得非常普遍，由奥地利著名经济学家冯·米塞斯（Richard von Mises）提出。在这两方面的共同作用下，相关决策变得非常困难。正如卢曼本人所言：所谓程序，就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。在16世纪的欧洲，学者们考虑合理化问题时所依据的模型，与其说是科学，不如说是法律。

决定论与非决定论的基本前提是对立的，即自然法则与自由意志之间的对立。[21]奈特经济学所提示的最低限度最佳标准、满足度标准以及后悔最小化标准在这里竟都可以找到，似乎中国传统司法总是在进行风险决策。

概率意味着某种不确定性，但也具有实现可能性。在此意义上，卢曼曾对风险和危险这两个概念做出区分：一种是在有些场合或许产生的损害被认为是决定的后果，因而归咎于决定。

更详细地说，就是决定的风险。但不可否认，司法实践还是先天地存在非确定性的问题。